（2021）粤刑终348号张木波开设赌场二审刑事判决书

案  由： 开设赌场

案  号： （2021）粤刑终348号 
 
广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2021）粤刑终348号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张木波，曾用名张伟雄，男，1985年10月16日出生，汉族，小学文化，农民，户籍地广东省陆丰市，住陆丰市。因本案于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
辩护人郭贤威，广东洋洲律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省汕尾市中级人民法院审理汕尾市人民检察院指控原审被告人张木波犯开设赌场罪一案，于2020年12月16日作出（2020）粤15刑初108号刑事判决。原审被告人张木波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人张木波于2018年8月22日在皇冠网注册会员后开始赌球，同年11月4日利用该网站的会员盘开设球盘赌球，并在世界五大足球联赛期间开盘给张金怀、林义永等人下注赌球。2019年2月份，张木波又与张友孝合伙做庄赌球，至2019年4月份，张木波开设赌盘与上述人员的赌球金额共计人民币890215元。
原判认定上述事实，有物证、书证、证人证言、视听资料、电子数据、被告人的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人张木波违反国家法律，利用互联网开设赌博网站并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人张木波自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人张木波供述的犯罪行为与司法机关所掌握的犯罪行为在事实上存在关联，不构成自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：被告人张木波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元。
陈木波上诉提出：其因涉嫌诈骗罪被采取强制措施，但主动交代开设赌场罪，应认定为自首。
辩护人辩护提出:张木波因涉嫌诈骗罪被采取强制措施，主动如实供述司法机关未掌握的本人其他罪行开设赌场罪，应以自首论。
经审理查明，上诉人张木波于2018年8月22日在皇冠网注册会员后开始赌球，同年11月4日利用该网站的会员盘开设球盘赌球，并在世界五大足球联赛期间开盘给张金怀、林义永、林明强、林剑伟、“金保-陶瓷业仕”、“培”等人下注赌球。2019年2月，张木波又与张友孝合伙坐庄赌球，利用其皇冠网的会员盘开盘给张金怀、陈某1下注赌球。至同年4月，张木波开设赌盘的赌球金额共计人民币890215元。同年12月27日，陆丰市公安局民警在陆丰市洛州越盛瓷砖专业加工厂将张木波抓获。
上述事实，有下列证据证实：
（一）物证、书证
1.受案登记表、在逃人员登记表、户籍证明，证实张木波因陈某1案被立案侦查、网上追逃的信息，及个人身份情况。
2.到案经过材料，证实张木波因涉嫌诈骗罪一案于2019年12月27日在陆丰市洛洲越盛瓷砖专业加工厂被抓获。
3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对张木波、陈某1的公司及住宅、对张友孝的住宅进行搜查的经过，扣押张木波手机两部。
4.侦查机关出具的张木波、陈某1的自述材料。
（二）证人证言
1.陈某1的证言及辨认、签认材料：陆丰市物业局的拍卖手续是我自己伪造的，不是张木波和张友孝做的，因为没有提供拍卖手续给他们。我之前在笔录中供述是他们二人提供的拍卖手续，因为我受陈某2的威胁，陈某2要我找两个替死鬼，我欠陈某2的钱由他们替我还，所以想到了张木波和张友孝。有次我在张金怀家中吃饭，知道张木波在开盘赌球，就跟张木波开了一个会员盘开始赌球。期间有输有赢，最后输了21万多。张木波给我一个银行账户，我叫陈某2转账20万给张木波提供的银行账户，同时拿了1万多现金给张木波。
陈某1辨认出张金怀，签认和张木波赌球的网址。
2.陈某2的证言及辨认材料:陆丰市物业局的拍卖等手续都是陈某1跟我在对接，所以我不知道张友孝和张木波二人伪造材料的事，也不认识张友孝和张木波。我没有和陈某1开球盘赌球。
（三）视听资料、电子数据，公安机关提取了张木波与林剑伟、张金怀、张友孝、林义永、林明强、“培”、“金保陶瓷-业仕”的微信聊天记录、赌球交易记录、转账记录以及上述人员的微信号。
张木波对上述材料进行签认。
（四）上诉人的供述和辩解，张木波对利用网站会员盘开设球盘赌球的犯罪事实予以供认，且与其他证据能够相互印证。
关于张木波的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”根据上述规定，犯罪嫌疑人、被告人如实供述的司法机关还未掌握的本人其他罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种类罪行的，构成自首。张木波因涉嫌犯诈骗罪被采取强制措施，侦查机关掌握的犯罪线索尚未形成证据链，不能证明诈骗犯罪事实的存在，张木波主动交代司法机关尚未掌握的开设赌场罪，其行为符合上述规定，应以自首论，依法可从轻处罚。张木波上诉及辩护人提出的应认定张木波自首的理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人张木波违反国家法律，利用互联网组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，且犯罪情节严重，应依法惩处。张木波在被采取强制措施后如实供述司法机关尚未掌握的罪行，属自首，依法对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定张木波有自首情节及对其量刑不当，应于纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，判决如下：
一、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2020）粤15刑初108号刑事判决；
二、上诉人张木波犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月27日至2022年12月26日止。罚金限于判决发生法律效力的第二日起一个月内一次性缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审判长　时　磊
审判员　李慧群
审判员　苏智丽
二〇二一年三月二十六日
书记员　余贤煌
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。