（2020）鲁07刑终183号邓某某2犯开设赌场罪二审刑事判决书

审理法院：潍坊市中级人民法院

案号：（2020）鲁07刑终183号

案件类型：刑事

案由：开设赌场罪

裁判日期：2020-07-31

审理经过

山东省昌邑市人民法院审理山东省昌邑市人民检察院指控原审被告人姜某1、邓某某2犯开设赌场罪一案，于2020年4月7日作出（2020）鲁0786刑初23号刑事判决。山东省昌邑市人民检察院以该判决在适用法律上确有错误为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员周颖飞出庭履行职务，原审被告人姜某1、邓某某2及姜某1的辩护人姜雪梅、王京涛到庭参加诉讼。在审理过程中，因发生疫情等不可抗力情形，致使本案无法继续审理，本院于2020年4月29日中止审理，并于2020年6月24日恢复审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2018年9月至同年10月，被告人姜某1、邓某某2以营利为目的，在昌邑市黑8台球室二楼开设赌场，被告人邓某某2负责拉人参赌并跟桌抽钱，被告人姜某1提供赌博场地、麻将桌、扑克牌，并通过被告人邓某某2向参赌人员发放高利贷从中牟利。案发后，公安机关扣押邓某某2非法所得6500元。两被告人经电话传唤到案，均如实供述案件事实，后被告人姜某1翻供，至宣判前又能如实供述。

一审法院认为

原审法院认为，被告人姜某1、邓某某2以营利为目的开设赌场，构成开设赌场罪，应予依法惩处。鉴于二被告人有自首情节，庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚；扣押在案的非法所得6500元应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，以开设赌场罪，判处被告人姜某1有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；以开设赌场罪，判处被告人邓某某2有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元；扣押在案的非法所得6500元，由扣押机关依法处理。

二审请求情况

宣判后，山东省昌邑市人民检察院提出抗诉，理由为：1、《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理”。本案中，根据公诉机关当庭出示的证据，姜某1通过实施开设赌场的犯罪行为，至少获利人民币4200元，认定该数额有被告人姜某1、邓某某2的供述和辩解以及微信转账记录等证据予以证实，原审判决未依法没收姜某1的违法所得，属于适用法律错误。2、“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第九条规定，“办理认罪认罚案件，在刑罚评价上，主动认罪优于被动认罪，早认罪优于晚认罪，彻底认罪优于不彻底认罪，稳定认罪优于不稳定认罪”。本案中，姜某1在第一次开庭审理时，对起诉书指控的事实和罪名均不予认可，在第二次开庭审理时，表示认罪认罚，而邓某某2自侦查阶段到法庭审理阶段均表示认罪认罚，原审未体现同案被告人在不同诉讼阶段认罪认罚在刑法评价上的差异，导致同案被告人刑罚失衡。

二审庭审中，潍坊市人民检察院支持昌邑市人民检察院的抗诉意见，并根据有利于被告人的原则认定姜某1开设赌场的非法所得为人民币2360元；原审被告人姜某1对开设赌场违法所得2360元无异议；其辩护人提出的辩护意见为：1、违法所得既非主刑也非附加刑，且原审时公诉机关未指控姜某1违法所得的数额，其以原审未依法没收姜某1的违法所得为由提出抗诉，无法律依据。2、扣除姜某1开设赌场时的房租、电费等费用，姜某1无实际获利。

本院查明

经二审审理查明的姜某1、邓某某2二人开设赌场的事实、证据和一审相同。另查明，2018年9月至10月，原审被告人姜某1、邓某某2开设赌场期间，姜某1非法所得人民币2360元。上述事实，有原审被告人姜某1、邓某某2的供述和微信转账记录等证据予以证实。

关于抗诉机关所提“原审判决未依法没收姜某1的违法所得，属于适用法律错误”的抗诉意见，以及姜某1的辩护人所提“原公诉机关以原审未依法没收姜某1的违法所得为由提出抗诉，无法律依据；扣除姜某1开设赌场时的房租、电费等费用，姜某1无实际获利”的辩护意见，经审理认为，其一，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。本案中，根据原审被告人姜某1、邓某某2的供述和辩解，以及微信转账记录等证据，根据有利于被告人原则，能够认定姜某1通过实施开设赌场的犯罪行为非法所得人民币2360元，原审仅认定姜某1、邓某某2以营利为目的而未查清姜某1非法所得数额并予以追缴或没收，属于适用法律错误。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条规定，“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的，应当向上一级人民法院提出上诉”，原公诉机关据此提出抗诉，符合法律规定。其二，违法所得是指行为人通过实施违法犯罪活动获得的一切财物。本案中，姜某1通过开设赌场的犯罪活动取得的2360元，应为其非法所得数额，不应当扣除房租、水电费等所谓“成本”。因此，昌邑市人民检察院提出的该项抗诉意见成立，应予采纳。

关于抗诉机关所提“原审判决未体现同案被告人在不同诉讼阶段认罪认罚在刑法评价上的差异，导致同案被告人刑罚失衡”的抗诉意见。经查，原审被告人姜某1归案后如实供述其罪行，后在首次庭审中翻供拒不认罪，一审判决前又如实供述其罪行，该与原审被告人邓某某2自始至终如实供述其罪行的认罪悔罪态度上确有不同，但原审判决根据姜某1、邓某某2参与犯罪的事实、性质和对社会的危害程度，充分考量二人自首、认罪悔罪态度好、退缴违法所得数额等情节，在法定量刑幅度内依法对二人处以不同的刑罚，且对姜某1所处刑罚重于邓某某2，均罚当其罪，并不存在刑罚失衡的情况。因此，昌邑市人民检察院提出的该项抗诉意见不能成立，不予采纳。

本院认为

综上，本院认为，原审被告人姜某1、邓某某2开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，应予刑罚。姜某1、邓某某2有自首情节，庭审中自愿认罪，依法可予从轻处罚；二人违法所得的一切财物，依法应当予以没收或继续追缴。抗诉机关的部分抗诉理由成立，予以采纳。据此，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对姜某1的违法所得未予继续追缴不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持山东省昌邑市人民法院（2020）鲁0786刑初23号刑事判决第一、二、三项，即“被告人姜某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；被告人邓某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元；扣押在案的非法所得6500元，由扣押机关依法处理”。

二、继续追缴原审被告人姜某1违法所得人民币2360元。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长王耀顺

审判员何大勇

审判员李桂霞

裁判日期

二〇二〇年七月三十一日

书记员

书记员袁健