（2021）鄂06刑终18号曾某某犯开设赌场二审刑事判决书

案  由    开设赌场罪

案  号    （2021）鄂06刑终18号   

湖北省南漳县人民法院审理湖北省南漳县人民检察院指控被告人曾某某1、王某2、吴某某3犯开设赌场罪一案，于2020年12月17日作出（2020）鄂0624刑初150号刑事判决。宣判后，原审被告人曾某某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2018年12月，被告人曾某某1在“闲聊”软件上注册账号建群并担任群主，账号昵称为“柠萌姐姐”，该群取名为“拉人两天完成38局奖励150”。其在网上拉人进群利用“三国卡五星”软件组织玩家打“卡五星”和“跑得快”进行赌博。每盘（8局）结束后，参赌人员将赌博战绩分享到曾某某1建立的闲聊群，按照输赢积分“卡五星”1分兑2元钱，“跑得快”1分兑1元钱的比例在群内以发红包方式支付所输赌资、以收红包方式领取所赢赌资。每盘赢钱最多的人员，在闲聊群内以发红包方式支付4元或5元“房费”，由曾某某1收取“房费”获利。2019年7月，曾某某1安排被告人王某2担任“拉人两天完成38局奖励150”赌博群管理员，由王某2负责收取“房费”，管理该群。

2019年8月，曾某某1另外建立“把把赢两买”闲聊赌博群，并安排被告人吴某某3担任该群管理员，昵称“客服小妹”，由吴某某3负责收取“房费”，管理该群。曾某某1每月支付给吴某某32300元工资。

案发后，公安机关从深圳市小水滴计算机系统有限公司调取曾某某1建立的“拉人两天完成38局奖励150”和“把把赢两买”两个闲聊群涉案相关电子数据。2020年5月19日，经湖北弘正会计师事务有限公司审计，涉案两个闲聊群在群人数共计972人，其中“拉人两天完成38局奖励150”在群人数479人，“把把赢两买”在群人数493人。两个闲聊群共计收取“房费”红包1471059元。其中，王某2收4元“房费”红包110374次，金额441496元；收5元“房费”红包78344次，金额391720元，合计收取833216元。曾某某1收4元“房费”红包38069次，金额152276元；收5元“房费”红包34421次，金额172105元，合计收取324381元。吴某某3收4元“房费”红包32073次，金额128292元；收5元“房费”红包37034次，金额185170元，合计收取313462元。

2019年12月9日、2019年12月13日，被告人王某2、吴某某3先后到南漳县公安局投案，并如实供述了自己的罪行。被告人曾某某1主动退缴获利款200000元。吴某某3主动退缴非法所得款6900元。

原审还认定，2020年7月29日，曾某某1向宜城市公安局小河派出所提供重要线索，侦破“7.29”网络赌博一案。

原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、发破案经过、到案经过、交款单、聊天记录、户籍证明等书证，证人王某、张某、山某、谭某、童某、高某、姚某、黄某、习某等人的证言，湖北弘正会计师事务有限公司资金交易信息专项审计报告，电子数据、视听资料及视频截图，被告人曾某某1、王某2、吴某某3的供述等。

原审法院认为，被告人曾某某1、王某2、吴某某3开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人曾某某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王某2、吴某某3在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人王某2、吴某某3主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人曾某某1到案后向公安机关提供重要线索，侦破案件，经查证属实，构成立功，可以从轻处罚；被告人曾某某1、王某2、吴某某3认罪认罚，可以依法从宽处理；被告人曾某某1退缴部分赃款，被告人吴某某3退缴赃款，可以酌情从轻处罚。据此判决：一、被告人曾某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；二、被告人王某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人吴某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元；四、对被告人曾某某1退缴的违法所得200000元、吴某某3退缴的违法所得6900元予以没收；五、继续追缴被告人曾某某1违法所得1271059元予以没收。

上诉人曾某某1上诉称：1.其在签署《认罪认罚具结书》后提供重要线索，从而使公安机关侦破“7.29”网络赌博案，原审判决虽予认定，但在量刑时未充分考虑，同时，其还另外举报张少华吸毒、黄浪贩毒线索，并协助抓获黄浪，原审判决未认定为立功，导致量刑过重；2.原审判决追缴其违法所得1271059元属于认定事实及适用法律错误，也超出《认罪认罚具结书》范围；3.其符合适用缓刑条件，原审判决未予采纳。请求二审对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。

辩护人除提出与上诉人曾某某1相同的辩护意见外，还辩护称：上诉人曾某某1有坦白情节，自愿认罪，主动退缴全部获利款200000元，主动缴纳全部罚金，建议二审对曾某某1从宽处罚，并适用缓刑。

经二审审理查明，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经一审开庭举证、质证，证据来源合法有效，与案件事实具有关联性，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。

针对上诉人曾某某1及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：

1.关于上诉人曾某某1及其辩护人提出原审判决没有认定曾某某1举报张少华吸毒、黄浪贩毒线索、协助抓获黄浪系立功表现的上诉理由和辩护意见。经查，张少华吸毒不属于犯罪行为，曾某某1揭发此节行为依法不成立立功；根据在卷立案决定书以及襄阳市襄州区公安局禁毒大队出具的情况说明，可以证实黄浪涉嫌贩毒的犯罪行为已于2020年7月22日被公安机关掌握，而非根据曾某某1提供的线索得以侦破；根据在卷张少华的询问笔录以及襄阳市襄州区公安局黄集派出所出具的证明，可以证实张少华被抓获后协助公安机关抓捕黄浪，但无证据证实曾某某1在抓捕黄浪过程中存在协助行为。综上，现有证据不能证实曾某某1此节行为属于立功，原审判决不予认定并无不当，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2.关于上诉人曾某某1及其辩护人提出原审判决追缴其违法所得1271059元属于认定事实及适用法律错误，也超出《认罪认罚具结书》范围的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决认定违法所得的证据不仅有曾某某1以及原审被告人王某2、吴某某3的稳定供述，且有审计报告、电子数据等予以佐证，足以认定违法所得共计1471059元。曾某某1获利后组织群内活动、抽奖等用途不影响违法所得的本质属性，依法应全额追缴，并非仅追缴其开设赌场开支后的个人所得部分。而人民检察院提出的量刑建议只涉及主刑、附加刑、是否适用缓刑等，并不要求列明违法所得的追缴事宜，原审判令追缴违法所得并不属于超出量刑建议范围，亦符合法律规定。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。但曾某某1明确供述其违法所得还用于给吴某某3发放工资，吴某某3亦供认此节获利事实，原审判令将吴某某3退缴的违法所得6900元予以没收后，未将该金额从曾某某1违法所得追缴总额中予以扣减，属于重复追缴，本院应予纠正。

3.关于上诉人曾某某1及其辩护人提出曾某某1在签署《认罪认罚具结书》后提供重要线索，得以侦破“7.29”网络赌博案，原审判决虽认定为立功，但在量刑时未充分考虑的上诉理由和辩护意见。经查，此节立功已经查证属实，原审判决已依法认定。经原审法院依法函询原公诉机关是否调整量刑建议，原公诉机关并未调整，在此情形下，原审法院应当依法决定刑罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款规定，抽头渔利数额累计达到30000元以上、参赌人数累计达到120人以上等情形即构成开设赌场犯罪情节严重，根据曾某某1及原审被告人王某2、吴某某3收取“房费”红包的次数及金额，本案违法获利以及累计的参赌人数均远超前述数值，应当判处曾某某1三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第六十一条之规定，根据曾某某1犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其认罪认罚以及立功等情节综合考虑后认为不宜减轻处罚，并在法定刑起点进行量刑，并无不当。该上诉理由和辩护意见成立，本院不予采纳。

4.关于辩护人提出曾某某1有坦白情节，自愿认罪，主动退缴获利款200000元，主动缴纳全部罚金的辩护意见。经查，曾某某1自愿认罪，退缴部分获利款，主动缴纳罚金，原审判决已经认定，并在量刑时已充分考量。辩护人此节辩护意见成立，本院应予采纳，但建议二审再次就此情节对曾某某1从宽处理的辩护意见不能成立，本院不予采纳。曾某某1到案之初并未如实供述犯罪事实，直至得知原审被告人王某2投案自首后才不得已予以供述，故其供述并不具有主动性，依法不能认定为坦白。辩护人此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。

5.关于上诉人曾某某1及其辩护人提出对曾某某1应适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，曾某某1组织开设赌场，情节严重，依法不应适用缓刑。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人曾某某1邀集原审被告人王某2、吴某某3开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，曾某某1起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；王某2、吴某某3起次要或辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。曾某某1、王某2、吴某某3在原审中均认罪认罚，依法可从宽处理。曾某某1到案后向公安机关提供重要线索，侦破案件，经查证属实，构成立功，可从轻处罚。王某2、吴某某3主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。曾某某1退缴部分赃款，吴某某3退缴赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。但原审未审查曾某某1与吴某某3之间违法所得的关联性，导致重复追缴已经退缴的违法所得，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省南漳县人民法院（2020）鄂0624刑初150号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项；

二、撤销湖北省南漳县人民法院（2020）鄂0624刑初150号刑事判决第五项；

三、继续追缴上诉人（原审被告人）曾某某1违法所得人民币一百二十六万四千一百五十九元，予以没收。

本判决为终审判决。

审判长　　董芳芳

审判员　　闫建华

审判员　　胡　伟

二〇二一年一月十八日

书记员　　尹礼红