（2021）湘04刑终101号开设赌场二审刑事判决书

​案  由    开设赌场罪   

案  号    （2021）湘04刑终101号   

湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人杨某1、杜某2、李某3犯开设赌场罪一案，于2020年12月28日作出（2020）湘0408刑初256号刑事判决。宣判后，原审被告人杜某2不服，提出上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，依法组成合议庭。衡阳市人民检察院对本案进行了阅卷审查。经查阅案卷，讯问上诉人杜某2，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理认定：被告人杜某2在衡阳市蒸湘区××街尚书房西门经营一家芙蓉兴盛超市。2018年5月，被告人杨某1在被告人杜某2超市内购买东西时，向被告人杜某2提出其有两台赌博机闲置，想放置在超市内，每月支付500元电费。被告人杜某2考虑后予以答应，被告人杨某1承诺按照赌博机收益的百分之十给被告人杜某2作为提供场地的回报。2018年5月至2019年6月26日，被告人杨某1在被告人杜某2超市内放置的两台赌博机获利共计30511元，其中被告人杨某1分得20011元，被告人杜某2分得10500元。2019年6月26日，因参赌人员陈某输钱后在被告人杜某2店内吵闹，被告人杜某2随后报警，如实供述了上述事实。被告人杨某1于2019年7月9日主动向公安机关投案，公安机关扣押被告人杨某1违法所得20600元，扣押被告人杜某2违法所得7000元。

2020年5月上旬，被告人杨某1到衡阳市蒸湘区××路××号新一嘉便利店找到经营该店的被告人李某3，要求在该便利店摆放一台水果机用于赌博，并承诺所得利润按六四分成，即被告人杨某1分得六成，被告人李某3分得四成，被告人李某3表示同意。此后被告人杨某1将一台具有退币功能的水果机运送至被告人李某3的新一嘉便利店，并交给被告人李某31500枚游戏币，由被告人李某3负责对在该水果机上赌博人员进行卖币与退币。2020年5月至8月，被告人杨某1、李某3非法获利共计10480元，其中被告人杨某1分得赃款6288元，被告人李某3分得赃款4192元。案发后，被告人杨某1于2020年9月16日主动向公安机关投案。公安民警于2020年9月17日将被告人李某3抓获归案，被告人李某3的家属向公安机关代为退缴违法所得4192元。被告人杨某1的家属代其向本院退缴违法所得6288元。

原判认定上述事实，有经庭审查证属实的抓获经过、现场照片、微信转账截图、户籍资料、证人杜某、陈某、邓某的证言、辨认笔录、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、被告人的供述与辩解等在案证据证实。据此，湖南省衡阳市蒸湘区人民法院判决：一、被告人杨某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金二万元；二、被告人杜某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元；三、被告人李某3犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金五千元；四、各被告人向公安机关或本院退缴的违法所得予以没收、上缴国库；公安机关查获的赌博机予以没收、销毁。

杜某2上诉及其辩护人提出，杜某2是从犯，且有自首情节，认罪认罚，退缴违法所得，请求对杜某2判处缓刑。

衡阳市人民检察院认为，原判事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。如杜某2全额退赃，且符合缓刑适用条件，同意对其适用缓刑。

经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院对原判认定的事实与证据予以确认。

本院认为，被告人杨某1、杜某2、李某3以营利为目的，利用赌博机组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，且杨某1、杜某2属情节严重。本案系共同犯罪，在杨某1与杜某2的共同犯罪中，杨某1是主犯，杜某2是从犯；在杨某1与李某3的共同犯罪中，杨某1是主犯，李某3是从犯。杜某2、李某3依法应当从轻或减轻处罚。杨某1、杜某2有自首情节，且自愿认罪认罚；李某3到案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，三人均可依法从轻处罚。杨某1、杜某2、李某3积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。杜某2上诉及其辩护人提出，杜某2是从犯，且有自首情节，认罪认罚，退缴违法所得，请求对杜某2判处缓刑。经查，杜某2在本案中是从犯，且有自首情节，认罪认罚，认罪态度较好。二审期间，杜某2退缴全部违法所得，本院委托衡阳市蒸湘区社区矫正服务中心对杜某2社区矫正评估：建议慎用社区矫正。本院认为对其判处缓刑符合缓刑规定。故对杜某2及其辩护人的上诉意见及辩护理由，本院予以采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408刑初256号第一、三、四项及第二项中对上诉人杜某2的定罪部分；

二、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408刑初256号第二项中对上诉人杜某2的量刑部分；

三、上诉人杜某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　凌　波

审 判 员　　李国锋

审 判 员　　陶　刚

二〇二一年四月十二日

法官助理　　谢志龙

书 记 员　　邹　旋