法律：手淫行为是否入罪？

网友：手淫行为是否入罪？

苏义飞律师：2017年7月23日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》没有涉及。对“卖淫”的界定涉及到打击面宽窄的问题，界定起来有难度。

对于手淫、口淫是否属于卖淫的范围，法学界有着诸多争议。此前有观点认为，应该按照我国现行治安管理法规来理解“卖淫”的内涵和外延，将手淫、口淫等行为纳入卖淫的范围。

2001年，公安部就曾在对地方公安厅的批复中，明确“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为”。

在司法实践中，大部分法院都是将提供手淫、口淫等性服务的行为排除在卖淫犯罪行为之外。例如，2000年浙江省高院刑一庭、刑二庭出台《关于执行刑法若干问题的具体意见（三）》，明确指出刑法分则第8章第8节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”，不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。

最高人民法院曾经在答复浙江省高级人民法院关于口淫、手淫等行为能否作为组织他人卖淫罪中的卖淫行为时，明确指出：口交、手淫尚不属于组织他人卖淫罪中的“卖淫”。

据最高人民法院主持相关司法解释起草工作的胡云腾大法官介绍：“多年以前最高人民法院研究室在起草关于组织、强迫卖淫犯罪的司法解释时，有种观点就主张对口交和“打飞机”之类的色情行为解释为卖淫，但我们秉持谦抑的理念，没有对这种犯罪入刑，我至今认为这是正确的。”

刑法理论所理解的卖淫，是指以金钱财物为媒介进行性交或者类似于性交的行为，而口淫、手淫或者洗浴场所的胸推等只能说是一种色情服务。对于这类色情服务可以通过治安管理处罚法来予以行政处罚。

刑法是涉及到公民个人人身财产安全的公民基本人身权利，与行政法调整的对象和目标都是不一样的，掌握的标准应该是最严格的。将手淫、口淫等纳入刑法犯罪范围，打击面太广，不符合罪刑法定原则，保障人权的主旨。

（2017年）最高人民法院《关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

司法实践中应当明确如下几点：第一，司法解释未对卖淫的概念作出解释，属于权限原因，但这并不影响各地司法实践的处理。第二，行政违法不等同于刑事犯罪，违法概念也不等同于犯罪概念。违反行政法律、法规的行为不等同于构成犯罪。前述公安部的批复，依然可以作为行政处罚和相关行政诉讼案件的依据，但不能作为定罪依据。行政法规扩大解释可以把所有的性行为方式都纳入到卖淫行为方式并进行行政处罚，但刑法罪名的设立、犯罪行为的界定及解释应遵循谦抑性原则，司法解释对刑法不应进行扩张解释。因此，司法实践中对于如何认定刑法意义上的卖淫，应当依照刑法的基本含义，结合大众的普遍理解及公民的犯罪心理预期等进行认定，并严格遵循罪刑法定原则。据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。第四，待条件成熟时，应当建议由立法机关作出相应解释或由立法直接规定。