（2021）鄂08刑终7号开设赌场二审刑事判决书

案  由    开设赌场   

案  号    （2021）鄂08刑终7号   

湖北省荆门市东宝区人民法院审理湖北省荆门市东宝区人民检察院指控被告人郭某1、赵某2、牛某3、曾某4、邱某某5、李某6、殷某7、陈某某8、余某某9、易某某10、季某某11、贾某12犯开设赌场罪一案，于2020年8月31日作出（2020）鄂0802刑初165号刑事判决。宣判后，原审被告人牛某3、邱某某5、李某6、殷某7、易某某10、季某某11不服判决，提起上诉。2020年10月21日本院作出（2020）鄂08刑终120号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。经重审，湖北省荆门市东宝区人民法院于2020年11月27日作出（2020）鄂0802刑初237号刑事判决。宣判后，原审被告人邱某某5、殷某7不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定：2017年12月，被告人郭某1与被告人赵某2合谋，在荆门市城区成立一家网络销售“重庆时时彩”的赌博代理公司，郭某1出资人民币5万元（现金3至4万元、提供8部手机），赵某2出资人民币1.5万元，用于购置办公桌椅、电脑、手机、租房等开支。赵某2和郭某1冒用“王启学”的身份证，在荆门市工商行政管理局注册成立了荆门市恒金网络科技有限公司，并租用荆门万达A座2012室作为营业场所。12月26日，赵某2通过QQ搜索“万达娱乐”网站（“万达娱乐”是从事“百家乐、捕鱼王、重庆时时彩”等赌博活动的网站），与被告人牛某3（万达娱乐代理人）QQ联系，赵某2以账号genjudi668注册为“万达娱乐”网站牛某3（账号wanda56842）的下级代理，“万达娱乐”网站按照赵某2genjudi668账户资金总流水的12%至14%给其返利，赵某2利用郭某1提供的孔某银行卡绑定在“万达娱乐”网站其注册的账户上，作为网站给郭某赵某返点获利的账户。

2018年1月至7月23日，赵某2将销售“重庆时时彩”分成四个小组，分别聘请被告人曾某4、邱某某5、李某6、殷某7为组长，被告人陈某某8、余某某9、季某某11、贾某12为业务员，被告人易某某10负责人事招聘、财务，每名组长带一名业务员，赵某2给组长、业务员每人配备3至4部手机用于注册多个微信号，每人建立一个微信群，由赵某2联系微信广告平台推广“万达娱乐”网站二维码，拉有意购买人员进入微信群，一名业务员扮演“群主、计划师、玩家”等多个角色，以“群主”的名义教怎么操作购买“彩票”，以“计划师”的名义推荐购买“彩票”的信息，以“玩家”的名义发虚假中奖信息，在微信群内引诱他人积极购买“彩票”，因其中奖比例远高于正规“重庆时时彩”的中奖比例，以达到非法获取高额利益的目的。期间，被告人郭某1、赵某2作为被告人牛某3的下线代理，在“万达娱乐”网站共吸纳参赌人员584人，赌资流水10410300.672元，抽头渔利1250442.5665元。其中郭某1非法获利640000元，赵某2非法获利150000元，2018年1月至6月30日曾某4非法获利40904元，2018年1月至6月30日邱某某5非法获利39985元，2018年1月至6月30日李某6非法获利38381元，2018年1月至6月30日殷某7非法获利32578元，2018年2月至6月30日陈某某8非法获利53088元，2018年4月至6月30日余某某9非法获利38150元，2018年1月至6月30日易某某10非法获利18998元，2018年3月至6月30日季某某11非法获利16615元，2018年3月至6月30日贾某12非法获利9642元。另2018年7月16日至8月23日牛某3非法获利75739元。

案发后，郭某1退缴非法所得640000元、赵某2退缴非法所得150000元、牛某3退缴非法所得75739元、曾某4退缴非法所得51899元、邱某某5退缴非法所得39885元、李某6退缴非法所得38021元、殷某7退缴非法所得37006元、陈某某8退缴非法所得51970元、余某某9退缴非法所得38104元、易某某10退缴非法所得18833元、季某某11退缴非法所得16595元、贾某12退缴非法所得9642元。

另查明，被告人牛某3又退缴非法所得人民币42636元，共退缴非法所得人民币118375元。案件审理期间，被告人李某6又退缴非法所得人民币360元，共退缴非法所得人民币38381元。被告人陈某某8又退缴非法所得人民币1118元，共退缴非法所得人民币53088元。被告人余某某9又退缴非法所得人民币46元，共退缴非法所得人民币38150元。被告人易某某10又退缴非法所得人民币165元，共退缴非法所得人民币18998元。被告人季某某11又退缴非法所得人民币20元，共退缴非法所得人民币16615元。

石首市社区矫正工作管理局对被告人曾某4的评估意见为建议适用非监禁刑；宜良县司法局对被告人邱某某5的评估意见为符合社区矫正条件，但再犯罪风险不可控；武汉市江岸区社区矫正工作管理局对被告人李某6的评估意见为符合社区矫正监管条件；武汉市汉阳区社区矫正工作管理局对被告人殷某7的评估意见为适用社区矫正的社会危险性较大；2020年8月25日、2020年11月17日荆门市掇刀区社区矫正工作管理局相继对被告人易某某10、余某某9出具了调查评估意见书及关于易某某10、余某某9开设赌场案调查评估意见的说明，该局可接收二人到社区矫正；漳河新区司法局对被告人季某某11的评估意见为同意适用非监禁刑；沙洋县司法局对被告人贾某12的评估意见为适用社区矫正风险较低。

被告人陈某某8在开庭审理时已怀孕。

上述事实有经庭审举证、质证、该院认证的下列证据证实：

1、案件揭发及办理经过、受案登记表、立案决定书、强制措施文书、抓获经过，证明案件办理经过及被告人的到案情况。

2、行政处罚决定书，证明被告人李某6、易某某10、陈某某8、余某某9、曾某4、季某某11、殷某7、贾某12、邱某某5于2018年7月23日至2018年8月5日，因本案被行政拘留。

3、扣押决定书、扣押清单、收据、扣押手机照片，证明公安机关扣押被告人郭某1、赵某2、牛某3、贾某12、余某某9、季某某11、陈某某8、李某6、殷某7、易某某10、曾某4的手机、轿车、身份证、银行卡、手表、笔记本电脑、手机卡、物联卡、工作手册、电脑主机等物品；扣押被告人郭某1人民币640000元、被告人赵某2人民币150000元、被告人牛某3人民币118375元、被告人曾某4人民币51899元、被告人邱某某5人民币39885元、被告人李某6人民币38021元、被告人殷某7人民币37006元、被告人陈某某8人民币51970元、被告人余某某9人民币38104元、被告人易某某10人民币18833元、被告人季某某11人民币16595元、被告人贾某12人民币9642元。

4、发还清单，证明公安机关已发还被告人李某6、赵某2、郭某1、牛某3、季某某11、贾某12的手机、钥匙、银行卡、笔记本电脑、身份证、手表、轿车等物品。

5、调取证据通知书、调取证据清单、企业基本信息、企业名称预先核准通知书、公司登记（备案）申请书、指定代表或者共同委托代理人授权委托书、营业执照、企业指派委托书、荆门市恒金网络科技有限公司章程、股东决定、法定代表人信息、董事、监事、经理信息、租赁合同、关于同意将住宅改变为经营性住房的证明、不动产权证、住所（经营场所）登记表、自然人股东登记表、联络员信息、财务负责人信息、房屋租赁合同、收条、代理合同附件、公司内部照片、营业执照照片、公司印章照片，证明以王启学的名义注册成立的荆门市恒金网络科技有限公司的相关情况。

6、证人何某、孔某、被告人郭某1、赵某2的银行流水记录，证明他们之间的资金来往情况。

7、关于2018年郭某1等人涉嫌开设赌场案（万达赌博平台相关账户的情况说明）、关于2018年郭某1等人涉嫌开设赌场案赵某2平台账户操作情况说明、关于2018年郭某1等人涉嫌开设赌场案牛某3平台账户操作情况说明、荆门市公安局漳河新区分局双喜派出所出具的情况说明，证明公安机关对被告人赵某2、牛某3万达赌博平台账户密码进行修改、提现的情况。

8、被告人赵某2、牛某3在“万达商城”网站的账户截图，证明“genjudi668”的账号在“万达商城”网站共获得返点1250442.5665元，牛某3在“万达商城”网站的账号中显示“genjudi668”的账号团队总人数有584人。

9、身份信息，证明十二名被告人的身份情况。

10、调取证据清单、关于湖北省荆门市公安局漳河新区分局了解“重庆时时彩”相关情况的回复、荆门市公安局漳河新区分局双喜派出所出具的情况说明，证明万达商城网站销售的“重庆时时彩”与重庆市福利彩票发行中心无关，万达商城内“重庆时时彩”为非法网站。

11、荆门市公安局漳河新区分局双喜派出所出具的关于“重庆时时彩”资金去向的情况说明、情况说明，证明资金去向无法查询、未取得后台数据。

12、殷某7、李某6、曾某4等九人2018年1月至6月为“万达商城”拉赌资流水情况、2018年1月至6月工资表、2018年1月至6月工资、奖金、提成总和明细，证明郭某1非法获利人民币640000元、赵某2非法获利人民币150000元、2018年7月16日至8月23日牛某3非法获利人民币75739元、2018年1月至6月30日曾某4非法获利人民币40904元，2018年1月至6月30日邱某某5非法获利人民币39985元，2018年1月至6月30日李某6非法获利人民币38381元，2018年1月至6月30日殷某7非法获利人民币32578元，2018年2月至6月30日陈某某8非法获利人民币53088元，2018年4月至6月30日余某某9非法获利人民币38150元，2018年1月至6月30日易某某10非法获利人民币18998元，2018年3月至6月30日季某某11非法获利人民币16615元，2018年3月至6月30日贾某12非法获利人民币9642元。

13、被告人李某6、曾某4手机内容提取截图，证明被告人李某6、曾某4在群里指导他人购买“重庆时时彩”，且有人在群里明确表示“本群是赌博群”。

14、调取证据通知书、调取证据清单、湖北省钟祥市人民法院（2019）鄂0881刑初217号刑事判决书，证明被告人郭某1因犯非法销售窃听专用器材罪于2019年9月19日被钟祥市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元。

15、认罪认罚具结书，证明被告人签署认罪认罚具结书的相关情况。

16、证人陈某1的证言，证明其曾在恒金电子商务有限公司工作，公司老板叫“圈圈”，是位女性。其平时在万达商城的网络平台销售“重庆时时彩”彩票，主要工作是在老板赵某2提供的微信群里面不定时发布万达平台的注册链接，有人注册后引导他们充值，并在群里发布时时彩中奖结果引导群里人跟随其推荐的号购买时时彩，群里还有其他人讲解具体的玩法，让群里的赌徒积极参加。万达商城的“重庆时时彩”赔率是1：2.5，比真正的时时彩赔率要高。

17、证人王某的证言，证明其于2018年7月10日到恒金电子商务有限公司担任业务员，平时主要工作就是在公司提供的一个微信群里面，由公司其他的工作人员邀请网友入群后，给刚进群的网友介绍“重庆时时彩”“后三组六”的玩法。

18、证人吴某的证言，证明其于2018年4月进入恒金网络科技公司工作，负责前台接待等工作，公司具体业务并不清楚，只听说是推广彩票平台，被告人余某某9、季某某11、陈某某8、贾某12、易某某10均在公司工作。

19、证人何某的证言，证明其与被告人郭某1是朋友，2018年4月底，其将一张卡号为62×××68的建设银行卡借给被告人郭某1使用，此后其一直未使用过该银行卡。

20、证人孔某的证言，证明其与被告人郭某1是亲戚，2017年12月底，其将一张卡号为62×××84的建设银行卡借给被告人郭某1使用。

21、证人官晓龙的证言，证明其于2018年3月去万达恒金电子商务有限公司上过班，老板微信名叫“圈圈”。管理层的人员负责用手机建群及建微信号，再交给工作人员，将所有工作人员的微信小号加入每个群内，再拉客户入群，然后工作人员用群主微信号教所有进群的客户如何玩“重庆时时彩”并用微信群内的小号吹嘘虚假的中奖信息，还有工作人员冒充资深玩家，教大家如何投注，唆使玩家下重注。其在该公司上班的工资为2000元底薪加百分之一的提成，提成为玩家每天输赢流水的百分之一，每个工作人员发给玩家的链接不一样，以区分工作人员手里的玩家便于后台计算流水。“重庆时时彩”的中奖比率为1：1.7。

22、证人袁某的证言，证明2018年4月27日，其朋友为其推荐了一个赌博网站，并介绍群主“谢薇”，其下载“万达装潢”的APP后，“谢薇”向其推荐计划师“钟姐”，“钟姐”向其推荐“重庆时时彩”的“后三组六复式”玩法，并教其如何选择号码投注。它与正规的“重庆时时彩”开奖结果、时间是一样的，但赔率不一样，正规的赔率是1：1.4左右，这个赌博网站的赔率大概是1：2.5。其用自己的建设银行卡向商银信支付服务有限公司账户充值人民币200元，后来把余额中的100元又提现至自己的银行卡。

23、证人胡某的证言，证明2018年6月15日至7月19日，其微信被拉进了一个微信群，有人在群里发一些彩票中奖的信息和网站的链接，中奖赔率1：1.7，并给其一个银行卡号，如果玩就给该银行卡转账，之后将转账截图发给管理员，管理员就会给其账户充值。赌博游戏是“重庆时时彩”，其在该赌博网站内充值7次，共充值了2100元。

证人胡某的人口详细信息、证人胡某提供的微信名片截图、微信转账记录截图印证了上述事实。

24、证人陈某2的证言，证明其和被告人郭某1是夫妻，其未曾将自己的银行卡借给被告人郭某1使用，但是借过钱给被告人郭某1，后被告人郭某1陆续转款19万元至其账户。

调取证据通知书、陈某2的银行卡流水印证了上述事实。

25、搜查证、搜查笔录，证明公安机关于2018年7月23日对万达写字楼A座820室、622室进行搜查的情况，及2018年8月13日对河南省安阳市林州市桂花居小区8栋1301室进行搜查的情况。

26、电子数据提取笔录、光盘，证明公安机关对被告人李某6、曾某4、牛某3、郭某1、殷某7、易某某10的手机、电脑内容进行提取。

27、江油市人民医院证明单、超声检查报告单，证明被告人陈某某8处于妊娠状态。

28、调查评估意见书、调查评估意见的说明，证明石首市社区矫正工作管理局对被告人曾某4的评估意见为建议适用非监禁刑；宜良县司法局对被告人邱某某5的评估意见为符合社区矫正条件，但再犯罪风险不可控；武汉市江岸区社区矫正工作管理局对被告人李某6的评估意见为符合社区矫正监管条件；武汉市汉阳区社区矫正工作管理局对被告人殷某7的评估意见为适用社区矫正的社会危险性较大；2020年8月25日、2020年11月17日荆门市掇刀区社区矫正工作管理局相继对被告人易某某10、余某某9出具了调查评估意见书及关于易某某10、余某某9开设赌场案调查评估意见的说明，该局可接收二人到社区矫正；漳河新区司法局对被告人季某某11的评估意见为同意适用非监禁刑；沙洋县司法局对被告人贾某12的评估意见为适用社区矫正风险较低。

29、被告人郭某1、赵某2、牛某3、曾某4、邱某某5、李某6、殷某7、陈某某8、余某某9、易某某10、季某某11、贾某12的供述与辩解，与查明事实一致。

原审法院认为，被告人郭某1、赵某2、牛某3、曾某4、邱某某5、李某6、殷某7、陈某某8、余某某9、易某某10、季某某11、贾某12以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，参与网站利润分成，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，公诉机关指控的罪名成立。关于被告人郭某1的辩护人提出被告人郭某1系从犯的辩护意见，经查，被告人郭某1伙同被告人赵某2通过成立荆门市恒金网络科技有限公司，引诱他人参与赌博，为赌博网站担任代理并接受投注，系开设赌场犯罪的组织者、管理者，在共同犯罪中作用较大，应认定为主犯，对该辩护意见不予采纳。关于被告人牛某3及其辩护人提出被告人牛某3不应认定为主犯的辩解、辩护意见，经查，在案证据材料证实被告人牛某3明知“万达娱乐”系赌博网站，仍为该网站担任代理并为郭某1、赵某2等人提供下线账户，参与网站利润分成，情节严重，其犯罪行为在共同犯罪中作用较大，应认定为主犯，对该辩解、辩护意见不予采纳。庭审中，邱某某5的辩护人提交了邱某某5所在村委会及村民的恳请书，殷某7的辩护人提交了殷某7的相关房产、无犯罪记录等材料，拟证明被告人邱某某5、殷某7符合适用非监禁刑的条件，但根据社区矫正机关出具的调查评估意见，被告人邱某某5再犯罪风险不可控，被告人殷某7适用社区矫正的社会危险性较大，社区矫正机关出具的调查评估意见具有真实性、客观性，本院予以采纳，对被告人邱某某5及其辩护人，被告人殷某7及其辩护人提出的适用缓刑的辩解及辩护意见不予采纳。被告人郭某1、赵某2作为开设赌场犯罪的组织者、管理者，被告人牛某3为赌博网站招募下级代理接受投注，以上三名被告人在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人曾某4、邱某某5、李某6、殷某7、陈某某8、余某某9、易某某10、季某某11、贾某12等九人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人郭某1、赵某2、曾某4、李某6、陈某某8、余某某9、易某某10、季某某11、贾某12归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人牛某3、邱某某5、殷某7归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。十二名被告人均积极退赃，可酌情从轻处罚。对辩护人提出的与此相关的辩护意见予以采纳。结合社区矫正机构出具的调查评估意见，对被告人曾某4、李某6、余某某9、易某某10、季某某11、贾某12宣告缓刑不会对所居住社区造成重大不良影响，可适用缓刑，被告人邱某某5、殷某7不符合缓刑适用条件，对被告人邱某某5、殷某7不适用缓刑；被告人陈某某8无违法犯罪前科，认罪悔罪，且已经怀孕，符合法定的缓刑适用条件，应当宣告缓刑。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人郭某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人赵某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币80000元。三、被告人牛某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币80000元。四、被告人曾某4犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。五、被告人邱某某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元。六、被告人李某6犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。七、被告人殷某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币18000元。八、被告人陈某某8犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。九、被告人余某某9犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币18000元。十、被告人易某某10犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。十一、被告人季某某11犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。十二、被告人贾某12犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。十三、对扣押在案未随案移送的手机、银行卡、电脑等作案工具予以没收，交由扣押机关处理；对被告人郭某1非法所得640000元、赵某2非法所得150000元、牛某3非法所得75739元、曾某4非法所得40904元、邱某某5非法所得39985元、李某6非法所得38381元、殷某7非法所得32578元、陈某某8非法所得53088元、余某某9非法所得38150元、易某某10非法所得18998元、季某某11非法所得16615元、贾某12非法所得9642元予以追缴，上缴国库。

上诉人邱某某5及其辩护人提出：1、一审中，上诉人邱某某5居住地所在村民委员会和23位村民联合出具的《恳请书》，检察机关无异议，原审法院应当采信该证据。2、一审判决未体现罪刑相适应的原则。本案中，曾某4等九名被告人在犯罪中所起作用相当，均系从犯，同时邱某某5系初犯、偶犯，全部退赃，最先认罪认罚，其他被告人都被判处缓刑，邱某某5却被判处实体刑。3、一审中，检察机关不要求对邱某某5判处实体刑。综上，请求二审法院贯彻以教育为主惩罚为辅的刑事政策，改判邱某某5缓刑。

上诉人殷某7及其辩护人提出：1、一审中，武汉市汉阳区社区矫正工作管理局出具的《调查评估意见书》中认定的殷某7的居住地存在错误，导致调查评估意见错误。殷某7的经常居住地为武汉市汉阳区永丰街汉琴社区，已提供相应证据证明。2、一审中，检察机关对殷某7适用缓刑无异议，认为法院可以进一步与社区矫正机关核实。殷某7归案后认罪认罚，符合适用缓刑的法定条件，但本案中殷某7未得到平等对待，一审判决也未体现同案同判。综上，请求二审法院改判殷某7缓刑。

二审查明的事实与原判相同。原审判决认定上诉人邱某某5、殷某7及原审被告人郭某1、赵某2、牛某3、曾某4、李某6、陈某某8、余某某9、易某某10、季某某11、贾某12犯开设赌场罪的证据经庭审质证、二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以采纳。

二审补充查明：经本院委托，上诉人邱某某5居住地社区矫正机构云南省宜良县司法局出具的《调查评估意见书》的意见是：适宜社区矫正，同意接收。

经本院委托，上诉人殷某7居住地社区矫正机构武汉市汉阳区社区矫正工作管理局出具的《调查评估意见书》的意见是：殷某7适用社区矫正的社会危险性较小，对所居住社区的影响较小。

认定上述事实，有控辩双方无异议的云南省宜良县司法局作出的昆宜社矫字（2021）第01001号《调查评估意见书》和武汉市汉阳区社区矫正工作管理局出具的（2021）阳矫调字16号《调查评估意见书》证明。

本院认为，上诉人邱某某5、殷某7及原审被告人郭某1、赵某2、牛某3、曾某4、李某6、陈某某8、余某某9、易某某10、季某某11、贾某12以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，参与网站利润分成，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人郭某1、赵某2作为开设赌场犯罪的组织者、管理者，原审被告人牛某3为赌博网站招募下级代理接受投注，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人邱某某5、殷某7、原审被告人曾某4、李某6、陈某某8、余某某9、易某某10、季某某11、贾某12等九人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。原审被告人郭某1、赵某2、曾某4、李某6、陈某某8、余某某9、易某某10、季某某11、贾某12归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。原审被告人牛某3、上诉人邱某某5、殷某7归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。十二名原审被告人均积极退赃，可酌情从轻处罚。结合一审中社区矫正机构出具的调查评估意见，对原审被告人曾某4、李某6、余某某9、易某某10、季某某11、贾某12宣告缓刑不会对所居住社区造成重大不良影响，可适用缓刑。原审被告人陈某某8无违法犯罪前科，认罪悔罪，且已经怀孕，符合法定的缓刑适用条件，应当宣告缓刑。

关于上诉人邱某某5、殷某7及其辩护人提出，请求改判二上诉人缓刑。经查：1、本案第一次一审时，邱某某5居住地社区矫正机构云南省宜良县司法局出具的调查评估意见存在矛盾，且本院发回重审后第二次一审时，邱某某5及其辩护人提交了邱某某5居住地村民委员会和23位村民联合出具的《恳请书》，但一审法院未经审查径行采纳云南省宜良县司法局第一次一审时出具的调查评估意见不当。2、本案第一次一审时，殷某7居住地社区矫正机构武汉市汉阳区社区矫正工作管理局出具的调查评估意见中对殷某7的实际居住地认定错误。本院发回重审后第二次一审时，殷某7及其辩护人提交了相关证据证明了殷某7的实际居住地址，虽然一审法院正确认定了殷某7的实际居住地址，但仍径行采纳了武汉市汉阳区社区矫正工作管理局第一次一审时出具的调查评估意见不当。3、上诉人邱某某5、殷某7、原审被告人曾某4、李某6、陈某某8、余某某9、易某某10、季某某11、贾某12等九人在共同犯罪中所起作用和所处地位相当，均系从犯。4、第一次一审时，检察机关建议对处于从犯地位的九名原审被告人均适用缓刑。5、本次二审中，邱某某5、殷某7所居住地社区矫正机构重新进行社区矫正调查评估后出具的意见均为符合社区矫正条件。综上，一审法院对邱某某5、殷某7是否可以适用缓刑审查采信证据不当。上诉人邱某某5、殷某7在共同犯罪中系从犯，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，二审中审前社会调查评估意见为符合社区矫正条件，依法可以适用缓刑。上诉人邱某某5、殷某7提出的上诉理由成立，予以采纳。

综上，一审判决认定事实清楚。除对上诉人邱某某5、殷某7适用法律量刑不当外，对其他原审被告人适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、第二百零一条，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802刑初237号刑事判决的第一、二、三、四、六、八、九、十、十一、十二、十三项及第五、七项中关于上诉人邱某某5、殷某7的定罪部分。

二、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2020）鄂0802刑初237号刑事判决的第五、七项中关于上诉人邱某某5、殷某7的量刑部分。

三、上诉人邱某某5犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

四、上诉人殷某7犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币18000元。

（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长　　李元平

审判员　　李东兴

审判员　　袁达成

二〇二一年一月二十九日

书记员　　程　瑶