（2020）黔02刑终188号李某犯开设赌场二审刑事判决书

案  由    开设赌场罪   

案  号    （2020）黔02刑终188号   

贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人李某犯开设赌场罪一案，于2020年12月8日作出（2020）黔0222刑初533号刑事判决。原审被告人李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人李某，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，李某于2019年9月27日注册大亨互娱赌博软件，注册ID:13670473,昵称：魔咒销售经理李某。2019年9月至2020年5月期间，李某发展为“大亨互娱”赌博软件代理身份，并先后发展47名下级玩家注册“大亨互娱”赌博软件，在“大亨互娱”APP内组织下级玩家通过“牛牛、三公、炸金花”等赌博游戏参与赌博，从中抽头渔利返点游戏分数552884分，折合人民币55288.4元。

原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条的规定，以被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；对被告人李某的违法所得人民币55288.4元，予以追缴，追缴后予以没收，上缴国库；对被告人李某的作案工具“iPhone”牌直板手机一部，予以没收。

一审宣判后，原审被告人李某不服，以“原审判决认定李某犯罪行为主观恶性大、社会危害性大，并以此为由，不予宣告缓刑，适用法律不当，证据不足，量刑过重；请求改判宣告缓刑”为由提出上诉。其辩护人提出的辩护意见是，李某具有自首情节，自愿认罪认罚，系初犯；二审期间，李某请求其亲属缴纳了罚金5000元和违法所得55288.4元，认罪态度好，有悔罪表现；请求对李某宣告缓刑。

经审理查明，原审判决认定原审被告人李某为牟取非法利益，为赌博网站担任代理并接受投注，抽头渔利达55288.4元的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。

另查明，本院二审期间，2021年1月26日，上诉人李某的亲属代李某退缴违法所得55288.4元，缴纳罚金5000元。2021年2月2日，盘州市司法局评估意见为：对上诉人李某适用社区矫正。

认定上述事实的证据：

1、贵州省政府非税收入电子缴款通知书二份、贵州省政府非税收入一般缴款书二份证实，2021年1月26日，上诉人李某的亲属代李某退缴违法所得55288.4元、缴纳罚金5000元。

2、盘州市司法局调查评估意见书证实，评估意见为对上诉人李某适用社区矫正。

上述证据已经本院质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以确认。

针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：

关于上诉人李某的辩护人提出“李某具有自首情节，自愿认罪认罚，系初犯”的辩护意见。经查，与审理查明的事实相符，但原审法院已经考虑，本院不再重复评价。

关于上诉人李某的辩护人提出“二审期间，李某请求其亲属缴纳了罚金5000元和违法所得55288.4元，认罪态度好，有悔罪表现”的辩护意见。经查，与审理查明的事实相符，予以采纳。

关于上诉人李某所提“原审判决认定李某犯罪行为主观恶性大、社会危害性大，并以此为由，不予宣告缓刑，适用法律不当，证据不足，量刑过重”的上诉理由。经查，李某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，抽头渔利数额达55288.4元，属于开设赌场“情节严重”的情形，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；鉴于李某具有自首情节，自愿认罪认罚，原审法院对其减轻处罚，量刑适当。故该上诉理不成立，不予采纳。

关于上诉人李某所提“请求改判宣告缓刑”的上诉理由及其辩护人提出的相同辩护意见。经查，本院二审期间，上诉人李某的亲属代李某退缴违法所得55288.4元、缴纳罚金5000元，李某表示认可，确有悔罪表现；盘州市司法局经评估认为对李某适用社区矫正，宣告缓刑对李某所居住的社区没有重大不良影响，依法可改判对李某宣告缓刑，故该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。

本院认为，上诉人李某以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，抽头渔利数额达55288.4元的行为构成开设赌场罪。原审判决定罪准确、审判程序合法，但本院二审期间，李某的亲属代李某退缴违法所得55288.4元、缴纳罚金5000元，李某表示认可，确有悔罪表现；盘州市司法局经评估认为对李某适用社区矫正，宣告缓刑对李某所居住的社区没有重大不良影响，根据李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下:

一、维持贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222刑初533号刑事判决第二、三项，即：对被告人李某的违法所得人民币55288.4元，予以追缴，追缴后予以没收，上缴国库；对被告人李某的作案工具“iPhone”牌直板手机一部，予以没收；

二、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222刑初533号刑事判决第一项，即：被告人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；

三、上诉人李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，即自2021年2月9日至2023年2月8日止。）

本判决为终审判决。

审判长　　任天贵

审判员　　谭茶芬

审判员　　肖祥云

二〇二一年二月九日

法官助理武晓华

书记员吴利娜