认定以借为名的贿赂案件应把握三点 - 刑法

　　核心内容：近年来，美其名曰“借用”、“借款”的名由对索贿披上美丽外衣。这些以合法外衣掩饰的犯罪行为，具有很强的隐蔽性和迷惑性，使罪与非罪、此罪与彼罪的界限十分模糊，对检察机关侦破职务犯罪案件增加了难度，也对准确适用法律提出了挑战。

　　实践中，界定名借实贿类案件是否构成行、受贿罪应把握以下几点:

　　(一)收受方是否利用职务便利为出借方谋取利益

　　“名借实贿”是行受贿犯罪手段之一，所以，“名借实贿”案件仍然符合行受贿犯罪的本质属性——权钱交易。双方的行为与收受方的职务必然存在某种特定的联系，收受方利用职务之便为出借方谋取特定的利益是“借”的前提或基础。根据我国刑法规定，受贿犯罪客观方面的构成要件包括三个方面:一是索取、收受他人财物;二是利用职务之便;三是为他人谋取利益，三者缺一不可。为他人谋取利益又可分为已实现和未实现两种:为他人谋取利益已实现的，应着重查清行贿人如何利用职务予以落实、谋取的是什么利益;为他人谋取利益未实现的则要查清双方是否形成了为行贿人谋利的合意，即查清行贿人如何提出要求，受贿人是否答应，这种合意的形成既可以是明示的也可以是暗示的。在司法实践中，可以重点围绕双方在业务上或工作上的特殊关系调查取证。

　　(二)是否存在再生证据并加以固定，以摧毁犯罪嫌疑人的侥幸心理

　　贿赂案件的犯罪嫌疑人，大都抱着证据是一对一模式难以固定的侥幸心理。作案时，会想方设法做一些应对准备;案发前后，一旦行、受贿人听到风声也会急于串供，订立攻守同盟，转移贿赂款项，甚至退回赃款，从而产生再生证据。在“一对一”贿赂案件的侦查过程中，再生证据有着非常重要的作用:一是可以弥补原生证据之不足。再生证据虽然从属于原生证据，但在证明效力上往往优于原生证据。如，行贿方和受贿方串供、订立攻守同盟的信件、电话、电子邮件等再生证据，能使原本比较单薄、零乱的原生证据形成充实、完整、紧密的证据链条。二是可以证明原生证据的真实性，当原生证据灭失或无法获取时，可以运用再生证据证明原生证据的存在。三是运用再生证据，可以迫使受贿人如实供述其犯罪行为。某些十分顽固的犯罪嫌疑人，一旦知道其串供、毁证、制作伪证的行为被掌握，其抗拒心理就会受到很大的冲击，甚至瓦解。

　　(三)出借行为是否合乎常理

　　界定出借行为是否合乎常理，应从以下几个方面着手调查:

　　一是出借方是否具备出借能力。一看出借数额是否超出了出借方的经济能力;二看出借时是否有口头约定或书面借据，如果有借据，要重点审查借据上是否写有偿还时间、期限等约定内容;三要调查出借方的家人是否知晓，一般正常借贷，出借方的家人是知情的，有时出借时还会有家人在现场，而名借实贿“借”的过程较为隐蔽，知情人一般仅包括出借方和收受方，很少有其他人在场;四要调查借据形成的详细情况，如书写时间、地点、经过及笔迹、纸张、见证人等，详细审查这些细节与收受方的陈述是否存在矛盾或疑点，旨在甄别借据是否为行受贿双方掩盖犯罪行为的手段。

　　二是借贷方是否有偿还的意思表示和偿还能力。首先看借贷方是否有过归还的意思表示。如果借贷方有“归还”的意思表示，还要结合各方面因素综合判断其“归还”意思表示的时间和心态，一看是客套话还是真实意思表示;二看是在案发前还是案发后。其次看借贷是否具备偿还能力。可以从借贷方的正常收入、实名存款、对外债权债务、固定资产等方法收集证据来判断其是否具备归还“借款”的能力。

　　三是借贷方是否有合乎情理的借款事由。正常民间借贷中，借贷事由是正当合理且真实可信的。而“名借实贿”中借款事由往往看似“合法”、“合理”，实则表现反常，不合情理，经不起推敲。收受方往往不是因为急需而“借”钱，借到的钱款也大都存入银行或用于高消费。借贷方、收受方对于真实的“借款事由”避而不谈，知晓真正“事由”的人员也很少。故要重点审查借贷方对借款是否实际使用，以此甄别借贷方对所借款物的真实用途。

　　四是审查借贷方是否在借条约定期限内偿还。如果是长期未归还的，要认真调查未按时归还的真实原因，及未归还的理由是否成立。